سبحانك اللهم و بحمدك أشهد أن لا إله إلا أنت أستغفرك و أتوب إليك
Dr Omar Mukhtar Qadhi(*)
Cette
étude s'intéresse à cette question vitale qu'est la conciliation entre
les écoles de fiqh qui prévalent dans les pays islamiques. Bien que les
madhahib islamiques soient considérés comme indépendants les uns des
autres, leur analyse confirme que ce sont toutes des écoles
d'interprétation de la charia et que chacun de ces madhahib a exercé son
influence dans une partie de la vaste région islamique. Loin d'être
délibérée, cette répartition était plutôt due à certaines circonstances.
En effet, des ulémas sont apparus dans ces régions et ont fondé des
écoles qui ont porté leurs noms. A l'époque, les moyens d'information et
de communication n'étant pas aussi développés et aussi rapides qu'ils
ne le sont aujourd'hui, c'est là la principale raison pour laquelle
l'histoire n'a pas réuni toutes ces écoles dans une seule grande école
qui serait appelée «l'école de la jurisprudence islamique».
Il
importe de noter que jadis, la région où régnait un madhab donné ne
connaît pas l'émergence d'un autre madhab concurrent. Le madhab régnant
s'impose donc de manière spontanée, et non de façon délibérée, dans la
culture religieuse des habitants de la région concernée. A l'ère
actuelle, tous les madhahib peuvent cohabiter dans un pays islamique
donné, chez les intellectuels et dans les facultés et instituts d'études
religieuses.
Quant
aux magistrats, les choses ont changés par rapport au passé lorsqu'ils
étaient élus en fonction d'un madhab ou d'un autre. Ils sont
actuellement des lauréats des facultés de droit, de la charia et des
études juridiques où ils ont étudié, outre la jurisprudence islamique,
les différents systèmes juridiques. Celà est dû au fait que les
institutions de l'Etat ont connu quelques changements substantiels.
Ainsi, les institutions législatives modernes, telles que les
parlements, ont pour mission de promulguer des lois écrites qui doivent
être soumises à l'appréciation des magistrats, sinon les dispositions y
afférentes seraient contradictoires.
Quel
est le statut du faqih (docteur de droit musulman) aujourd'hui ? La
réalité confirme que le travail jurisprudentiel est unique lorsqu'il
s'agit aussi bien des questions juridiques positives que celles
soulevées par la charia. La distinction entre la jurisprudence islamique
et la jurisprudence positive est due au fait que le spécialiste de la
première utilise une terminologie autre que celle utilisée par le
spécialiste de la seconde. Cela montre que la spécialisation n'est
qu'une répartition formelle des matières dont la nature reste la même
lorsqu'il s'agit d'une recherche jurisprudentielle. Or, on assiste à une
différenciation substantielle entre le travail d'un chercheur en
jurisprudence islamique et celui d'un spécialiste en droit positif même
si la nature de ce travail est la même, la différence étant dans les
moyens utilisés, qui peuvent être facilement fournis à tous les
chercheurs. Partant, l'écart entre le spécialiste de la jurisprudence et
le chercheur dans le domaine juridique serait plus réduit. A cela
s'ajoute l'effort qui devra être déployé en matière de terminologie qui a
connu certains changements, même si la distinction entre termes anciens
et nouveaux n'a pas touché à leur essence. Dès lors, la comparaison
entre les termes est nécessaire aux fins de mieux saisir les
significations exactes de tel ou tel autre et de rechercher un langage
commun entre les spécialistes de la jurisprudence et les docteurs en
droit. Peut-être viendrait-il le jour où l'on parlera de fiqh ou de
spécialistes de la jurisprudence dans les pays islamiques sans faire de
distinction sur la base de la spécialisation.
Ce
constat mérite de faire l'objet d'une étude dont la première phase est
le rapprochement entre les madhahib islamiques, puis le rapprochement
entre le travail jurisprudentiel dans les domaines de la charia et du
droit positif. Enfin, nous considérerons quelques exemples de pays
islamiques qui se prêtent à l'étude de l'ampleur de l'influence de la
charia sur les lois qui y sont adoptées.
L'Ijtihad et la nécessité de rapprochement entre les madhahib islamiques
Il
est nécessaire d'opter pour une application mesurée de la charia
islamique en insistant sur la revivification de usul al-fiqh (fondements
du fiqh) afin d'y puiser des solutions aux questions actuelles, car à
travers la jurisprudence, on peut déterminer, selon des critères bien
établis, la légalité et l'illégalité.
Le
fait d'adopter les sciences de la jurisprudence met en lumière la
conception actuelle de l'application de la charia et conduit également
au rapprochement entre les madhahib islamiques d'une part et entre
ceux-ci et la jurisprudence d'autre part.
Introduction
Avant
d'aborder ce sujet, il convient de mettre en évidence les possibilités
théoriques et pratiques de cet essai de rapprochement entre les madhahib
islamiques à travers certains points accessibles au lecteur non averti.
Les
ulémas, même ceux qui sont attachés à un seul madhab, ne sont pas en
proie au fanatisme doctrinal. Certes, certains d'entre eux demeurent
attachés en général à un madhab déterminé, mais ils connaissent les
constantes et les variables de la charia islamique, dans la mesure où,
lors de la discussion d'une question sociale par exemple, ils ne
trouvent aucun mal à emprunter la fatwa ou l'avis d'un autre madhab que
celui auquel ils appartiennent, d'autant qu'ils fournissent souvent des
efforts en utilisant les critères des fondements de la jurisprudence
afin d'aboutir à une solution légale contemporaine à laquelle les imams
et les ulémas anciens n'auront jamais pensé, différence d'époque oblige.
C'est
pour cette raison que nous résumons clairement pour le lecteur la
notion du rapprochement entre les madhahib à travers les points suivants
:
L'idée de rapprochement entre les madhahib peut être explicitée en deux points :
Dans le premier : nous expliquerons les conceptions théoriques du rapprochement entre les madhahib.
Dans le second :
Nous mettrons en évidence la possibilité de mettre en application ces
conceptions ou certaines d'entre elles dans notre société islamique
moderne à travers les différents pays musulmans.
Premièrement : Les conceptions théoriques du rapprochement entre les madhahib
Ces conceptions se limitent aux trois aspects suivants :
Le premier aspect :
la comparaison entre les madhahib et l'adoption de ce qui est commun -
parmi les solutions et les avis juridiques- à la plupart d'entre eux et
l'invalidation des solutions divergentes et improbables.
Le deuxième aspect :
l'adoption de tous les madhahib, avec tous leurs avis et solutions
probables et improbables qu'il est possible d'aborder en tant que
matière dans laquelle chaque société puise les avis les plus appropriés à
sa situation et les codifie en conséquence.
Le troisième aspect :
la détermination des critères intellectuels fondamentaux à partir des
madhahib anciens et leur utilisation dans la résolution des problèmes,
conformément à ces critères scientifiques islamiques, quels que soient
les résultats et les solutions proposés à travers l'utilisation de tels
critères. Il n'est nullement interdit d'aboutir à des solutions et des
résultats que les anciens imams et ulémas n'auront jamais imaginés, tant
que ces résultats s'appuient sur une preuve valable et convaincante,
qui soit établie grâce à l'utilisation minutieuse et disciplinée des
fondements de la jurisprudence.
Deuxièmement : Les possibilités de mise en pratique de ces conceptions
Il
est indispensable que le lecteur comprenne que l'objectif du
rapprochement entre les madhahib est la recherche d'une application
exemplaire de la charia islamique dans tous les pays du monde islamique.
Partant, chacun des trois aspects précités implique certains effets
lors de sa mise en pratique.
La
première conception, c'est-à-dire le choix des différents avis
juridiques probables émis par les différents madhahib adoptés et
l'invalidation des avis improbables, est difficile à appliquer car elle
nécessite un effort colossal. En effet, sa réalisation, d'abord en tant
que projet, présuppose une comparaison entre les madhahib, ce qui serait
impossible vu la richesse de ce patrimoine, tant au niveau quantitatif
que qualitatif.
Le
fait d'inventorier le patrimoine qui existe déjà est nécessaire à la
comparaison entre ce qui est probable et ce qui est improbable. Par
ailleurs, il existe de nombreux détails sur lesquels les ulémas ne se
sont pas convenus, outre les questions qui nous sont parvenues des imams
et des ulémas les plus célèbres. Il est possible que celui qui défend
l'idée de la possibilité d'inventorier ce patrimoine du fiqh soit moqué
par ceux qui connaissent bien ce domaine.
Il
y a donc une difficulté majeure à faire l'inventaire de ce qui est
nécessaire à une comparaison qui pourrait aboutir un madhab commun.
D'autre part, concernant les effets pratiques, si l'on suppose la
naissance d'un madhab unique et unificateur des Musulmans, nous pouvons
nous référer à l'expérience de l'Empire Ottoman qui avait publié «le
code des règles adulaires»(1) comme système juridique unifié, issu du
madhab hanbalite, en raison de sa simplicité.
Considérant
cette expérience, nous pouvons affirmer qu'elle a annulé l'une des
caractéristiques primordiales de la charia islamique, à savoir la
légitimité de la différence et de la diversité des solutions suivant les
changements des circonstances spatio-temporelles. C'est là où réside la
commodité qui distingue la religion islamique.
Ce
qui est accessible et facilement assimilable n'est pas forcément simple
à mettre en application. En effet, une tentative, menée pendant le
règne de la dynastie abbaside et qui visait l'adoption du malékisme par
tous les pays islamiques, fut abandonnée vu que l'Imam Malik, que Dieu
l'agrée, ne l'aura pas admise de son vivant.
Tous
les imams conviennent du fait qu'il n'est pas légal d'imposer un madhab
donné et que les ulémas doivent également s'abstenir de le faire
quelque soit l'époque à laquelle ils appartiennent.
A cet égard, certains livres de l'histoire nous renseignent que des
règles de la loi ottomane n'étaient pas appliquées dans certaines
régions de l'empire car les habitants adhéraient non seulement au
hanafisme mais également à d'autres madhahib.
Quant
à la deuxième conception, à savoir la fusion de tous les madhahib de
sorte à en faire une matière dans laquelle seront puisés les solutions
les plus simples et les plus adaptées à l'époque, elle ne fait
certainement pas l'objet des critiques adressées à la première
conception, notamment la difficulté de comparer les questions qui font
l'objet d'un désaccord ou d'un accord dans un patrimoine riche et varié,
mais elle est l'objet, par contre, d'une critique primordiale qui lui
reproche la recherche des avis les plus simples et les plus appropriés à
l'époque, même si ces avis sont improbables. Nous avons déjà mentionné
que l'application d'un avis simple, qui semble facile à appliquer dans
notre société moderne peut entraîner des effets non souhaitables. C'est
le cas du législateur égyptien qui a promulgué le code du statut
personnel dans les années 1970s du siècle passé, après la sélection, par
les docteurs de droit musulman et les juristes, des solutions qui
paraissaient simples et dans l'intérêt de la femme, mais qui avaient
généré des retombées négatives dans la pratique. Le système judiciaire a
dû recourir à des astuces juridiques pour contourner l'application de
certains textes de cette loi. Néanmoins, les textes encore en vigueur
demeurent une source d'insatisfaction pour la majorité des personnes
concernées.
Ces
deux conceptions de l'application de la charia par mimétisme doctrinal,
soit par le choix des meilleurs avis en éliminant les solutions faibles
et improbables, soit en considérant tous les avis comme bons, y compris
les plus solides et les plus faibles, auront comme résultat une
correction radicale des lois actuellement en vigueur dans les pays
islamiques. D'autant que l'adoption des madhahib comme règle du qiyas
(raisonnement par analogie) de ce qui est légal et ce qui ne l'est pas
présuppose de ne plus maintenir aucun texte des lois appliquées
actuellement tant que ce texte traite d'une question qui a fait l'objet
d'une fatwa par les anciens imams et que l'on n'a pas trouvé un document
qui lui est compatible dans ces anciens avis. Le changement qui devrait
toucher ces lois serait alors énorme.
Les
anciens imams ont fourni un effort de jurisprudence. Cette action
jurisprudentielle n'a pas dépassé un certain niveau au fil de l'histoire
de la jurisprudence des madhahib. Les Anciens ont fondé des règles qui
étaient adéquates à leurs époques. Par contraste, les règles
contemporaines diffèrent de celles arrêtées par les Anciens. Comme les
anciennes, ces nouvelles règles ne sont instaurées que pour servir les
principes de justice et d'équité.
Par
ailleurs, les entreprises ont été également traitées par les anciens
docteurs de droit musulman en s'inspirant du droit coutumier. A cet
égard, la question se pose de savoir comment on peut raviver les
sociétés dans leur ancien aspect. Les entreprises connues aujourd'hui
contredisent-elles les fondements et les préceptes islamiques ? ou
plutôt se distinguent-elles uniquement par leurs formes par rapport aux
règles anciennes du fiqh, sans toucher les principes islamiques ?
Le
fait d'imposer la jurisprudence doctrinale ancienne comme règle
contraignante unique pour mesurer la légalité ou l'illégalité signifie
qu'on porte un jugement sur la légitimité islamique, selon lequel les
critères de celle-ci ne sont pas en mesure de déduire plus de solutions
légales que les Anciens. Cela signifie également que les variables de
l'ijtihad sont considérées comme étant des constantes, au même titre que
le Coran et la Sunna, sachant que ces deux dernières sources se
caractérisent, dans de nombreux textes, par une flexibilité suffisante
permettant la déduction d'avis contemporains qui n'auraient jamais
traversé l'esprit des anciens.
Dès
lors, la notion de charia islamique est circonscrite dans un champ très
étroit. Selon les deux courants précités, tous les textes des lois
contemporaines qui traitent de questions ou de sujets non soulevés par
l'ancien fiqh des madhahib, sont frappés d'illégalité et demeurent
insatisfaisants, quels que soient leurs bienfaits ou leurs méfaits,
indépendamment de leur caractère équitable ou injuste.
Les
effets que nous avons énumérés et qui concernent le domaine du droit
contemporain, s'appliquent également aux administrations et aux
institutions modernes. En effet, un grand nombre de leurs règles seront
considérées illégales, si l'on s'inspire du fiqh doctrinal ancien. La
troisième conception, c'est l'application mesurée de la charia
islamique, en insistant sur la revivification des usûl Al-Fiqh
(fondements du fiqh), afin de puiser dans ses dispositions les solutions
aux questions contemporaines, car à travers la jurisprudence, on peut
mesurer, selon des critères bien établis, la légalité et l'illégalité.
L'usage
des fondements du fiqh et de ses critères, sans imitation des aspects
secondaires de ces fondements, conduira à des effets intéressants et
souhaités dont :
-
La possibilité d'une vision contemporaine de l'acception pratique de
la charia islamique, qui n'entrainerait pas un bouleversement radical
des lois et des cou-tumes communément connues, mais présuppose
uniquement une correction de certaines contradictions par rapport aux
sources fondamentales de la charia islamique, le Coran et la Sunna,
ainsi qu'à certains critères scientifiques fondamentaux utiles pour en
appréhender les textes et en saisir l'esprit.
-
La possibilité de mesurer tous les sujets et les questions -non
soulevés par les Anciens et non traités de manière directe par le Coran
et la Sunna- du point de vue de leur légalité ou illégalité islamique et
de leur compatibilité ou non à l'esprit de la charia.
Partant,
le concept d'islam véridique apparaîtra, à savoir la correction mesurée
de la situation des entreprises, la visée de l'islam n'étant pas
d'imposer une seule forme et une seule conduite à tous les peuples
musulmans, mais comme admettant les différences sociales,
environnementales et de coutumes, tant qu'elles n'altèrent pas les
principes essentiels de cette religion. En islam, l'unité escomptée
réside dans l'adoration de Dieu Seul et la défense de cette religion
face aux agressions éventuelles. A chaque société ses circonstances et
ses potentialités qui lui sont propres. Il est, par conséquent,
impossible, qu'elles soient conformes à celles d'une autre société.
C'est
cette acception pratique de la charia islamique, exempte de mimétisme,
qui a recours aux critères des fondements du fiqh, pour répandre la
da'awa islamique (l'appel à l'islam). Car dans la société non musulmane,
si quelqu'un veut se convertir à l'islam sans avoir une référence
intellectuelle fondamentale pour comprendre cette religion, ce qui est
permis et ce qui est interdit à travers le mimétisme superficiel des
anciens madhahib, sans faire la distinction entre les variables et les
constantes de ces fatwa, se trouvera devant un vaste océan qui exige de
sa part des changements radicaux. Il sera alors plus craintif de devenir
adepte de cette religion ou de sa prolifération dans son pays.
A
la lumière de la flexibilité qui caractérise les règles et les critères
des fondements de la jurisprudence, nous pourrons aboutir à une pensée
généralement unifiée et nous comprendrons que les différends sur les
détails, en ce qui concerne certaines questions, sont dus aux
différences de l'emplacement géographique et du climat social. C'est là
l'essence même de l'objectif que visent à réaliser les partisans du
rapprochement entre les madhahib.
Il
convient de signaler, à cet égard, que la revivification des usul
al-fiqh est, en réalité, une unification de la méthodologie
intellectuelle et une ressuscitation des madhahib anciens sous une forme
moderne, d'autant que nous sommes intéressés par la revivification des
mêmes critères usités par les anciens ulémas. Or, ces critères
constituent la voie la plus aisée pour l'instauration de relations de
coopération saines et avancées entre le monde islamique et l'Occident.
Ils sont empreints de légalité islamique en étant acceptables et
accessibles par les non musulmans. De fait, la revivification de la
pensée fondamentaliste normative aura un impact important sur la
reformulation des principes et des fondements dans un discours moderne
servi par une terminologie et une sémantique contemporaines.
La revivification des usul al-fiqh et de ses règles globales pour le rapprochement entre les critères de la pensée islamique
1. L'importance des fondements du fiqh :
Les
fondements du fiqh sont la science qui comprend les critères abstraits
par lequels le mujtahid (celui qui pratique l'ijtihad) traite des
problèmes et des questions pratiques à la lumière du Coran et de la
Sunna, afin de leur attribuer la description jurisprudentielle adéquate :
licite, illicite, souhaitable, interdit, prohibé, obligatoire ou
recommandé.
La
science des fondements du fiqh ne se limite pas aux critères
d'interprétation des textes du Coran et de la Sunna, indépendamment les
uns des autres -avec tout ce qu'elle comprend comme règles dialectiques
et logiques explicitant ces textes- mais les dépasse plutôt en englobant
les critères de compréhension de l'esprit général de la charia
islamique qui vise à la réalisation des objectifs dans un cadre de
tolérance et de facilité pour les membres de la société. C'est pourquoi
les spécialistes de la jurisprudence pratiquaient l'ijtihad afin de
préserver les intérêts et réaliser les objectifs, dans un esprit de
commodité, et considèrent certaines coutumes légales malgré son
caractère clairement contradictoire aux textes, parce qu'elles
correspondent, d'un autre angle, à l'esprit général de la charia.
D'autre
part, il existe des questions qui n'ont pas été traitées directement
par le Coran et la Sunna, mais auxquelles ces sources ont tracé les
voies de l'ijtihad et de la réflexion. Ainsi, il est dit dans le Saint
Coran : «Ceux qui répondent à l'appel de leur Dieu, accomplissent la
Salat, se consultent entre eux à propos de leurs affaires, dépensent de
ce que Nous leur attribuons»(2). La soumission à la prescription divine
de consultation dans le traitement de ces questions ne concerne pas une
génération à l'exclusion de l'autre puisque le Saint Coran s'adresse à
tous les gens quel que soit le contexte spatio-temporel. Partant, la
prescription de consultation est durable et son adoption obligatoire, ce
qui nous appelle ipso facto à l'ijtihad.
L'ijtihad
est constitué de plusieurs types car la réflexion est une opération
mentale individuelle qui diffère selon les besoins et les objectifs,
aussi divers qu'ils soient. On cite, à titre d'exemple, l'ijtihad du
spécialiste du fiqh, objet de la présente étude.
Quant
à l'ijtihad collectif par la consultation, il consiste à réunir tous
les efforts individuels de réflexion et leur comparaison en vue de
déterminer l'avis ou la fatwa -qui constitue le point commun entre la
majorité des efforts individuels- et l'adopter dans le respect de la
prescription de consultation instituée par Dieu Tout-Puissant.
La
consultation se décline de différentes manières et fait l'objet de la
même analyse car la collectivité ne constitue une mentalité unique ni ne
développe une réflexion uniforme ; c'est plutôt une somme d'idées et de
pensées individuelles dont chacune développe une réflexion et une
analyse indépendante.
Les
Anciens nous ont transmis un patrimoine dont les éléments les plus
précieux - après le Coran et la Sunna - sont la science des fondements
du fiqh et ses règles générales. L'utilisation de cette science
présuppose d'en adopter les critères, sans pour autant imiter, jusque
dans les détails, les Anciens dont les écrits se sont accumulés dans nos
bibliothèques et qui ont conduit à un certain relâchement dans la
considération de notre réalité actuelle, puisque nous avons récupéré et
adopté avec une simplicité déconcertante les fatwas de nos
prédécesseurs. Partant, nous avons inversé les situations: le climat
général régnant étant de faire en sorte que le recours aux aspects
secondaires du fiqh et l'imitation des Anciens sur ce chapitre prime sur
le retour au Coran et la compréhension de ses textes et de son esprit à
la lumière de notre réalité actuelle. Nous sommes devenus alors des
fanatiques de madhahib sans nous rendre compte que le madhab était une
école de la pensée fondamentale qui inculque aux élèves les fondements
de la réflexion et d'éviter de craindre d'être en désaccord avec leur
maître. En effet, les disciples des imams - même s'ils adoptent leurs
méthodologies scientifiques fondamentales - avaient des points de vue
différents sur bon nombre de questions.
Par
conséquent, si les temps changent et que les événements sont infinis,
la soumission aux prescriptions divines exige que nous poursuivions la
voie de l'ijtihad en adoptant les règles issues des fondements du fiqh.
L'exploitation de cette science n'altérera point les principes immuables
et les constantes de notre religion, mais contribuera à les préserver.
Les
variables de l'ijtihad, c'est-à-dire les fatwas et les avis qu'il est
possible de changer, en suivant en ce sens les critères des fondements
du fiqh, sont nombreux dans notre patrimoine écrit. Il est nécessaire de
donner raison à ces avis pour qu'ils aient une valeur consultative chez
les ulémas contemporains. Cependant, il ne faut pas craindre leur
modification, comme il ne faut pas craindre d'être en accord avec ces
avis en suivant la méthode des fondements du fiqh, autrement ils
auraient la même valeur que les dispositions contenues dans le Coran.
En
effet, l'Imam Al-Chafi'i a changé les fatwas qu'il a émises en Irak
lorsqu'il est arrivé en Egypte, à tel enseigne que les historiens ont
dit qu'il a adopté deux madhab : une école ancienne irakienne et une
nouvelle école égyptienne.
Vu
que les livres du patrimoine étaient des manuscrits destinés à ce
moment là aux spécialistes et n'étaient pas accessibles au grand public,
ni même aux intellectuels, leurs auteurs ne trouvaient pas d'intérêt à
donner des indications suffisantes ou des références montrant la source
directe dans laquelle le docteur en droit musulman a puisé son avis ou
sa fatwa. Les lecteurs de ces livres n'avaient pas besoin de ces
éclaircissements pour connaître les dispositions renvoyant aux textes, à
la coutume, à l'intérêt général ou à l'appréciation.
Aujourd'hui
que ces livres sont largement diffusés grâce à l'imprimerie, le grand
public semble se désintéresser des ulémas contemporains, croyant qu'il
n'en a plus besoin, puisque ces livres traiteraient des questions du
fiqh sous toutes les coutures. Ils considèrent comme absolues les
vérités contenues dans ces livres par analogie aux questions relatives
aux pratiques du culte(3).
C'est pour cette raison que dans le grand public, certaines personnes
prétendent détenir le savoir alors qu'ils ne justifient d'aucune
compétence en matière d'ijtihad et qu'ils ne font rien d'autre que
réciter les paroles d'autrui sans analyse ni distinction entre ce qui
pourrait être modifié et ce qui ne le pourrait. Du coup, les gens se
rassemblent autour de ces personnes croyant à tort que leurs paroles ont
une valeur absolue et irréfragable.
Il
est regrettable, par ailleurs, de constater que les ulémas
contemporains ne fournissent pas assez d'efforts pour apporter des
indications et des éclaircissements dans les livres du fiqh, qui soient
accessibles au grand public, le but étant de renseigner les lecteurs sur
les constantes qui relèvent du Coran et de la Sunna d'une part, et des
variables qui participent de la coutume, de l'intérêt général, de la
préférence et bien d'autres sources du fiqh.
L'application
moderne ou ancienne des fondements du fiqh est à l'origine de la
charia. Ce sont, par ailleurs, les anciens ulémas qui ont interdit
l'imitation et qui ont soutenu qu'elle porte atteinte à la charia(4).
Certes,
les règles des fondements de la charia étaient utilisées par tous les
anciens spécialistes du fiqh, mais c'est l'imam Al-Châfi'i qui a le
mérite de les avoir mis au jour et d'en avoir établi les bases
théoriques.
La
véritable fidélité aux Anciens réside dans l'adoption de leur voie
intellectuelle et leur méthode fondamentale -sans imitation des détails
et des fatwa- car c'est ainsi que nous garantissons leur diffusion,
voire leur réactivation, alors que la répétition de leurs paroles et de
leurs fatwa sans ijtihad ni effort revient à réduire les horizons qui
s'offrent dans ce domaine et à nier le fait que la charia est une source
intarissable de solutions et de possibilités valables en tout temps et
en tout lieu.
Le
responsable usant des fondements du fiqh, en se basant sur sa propre
réflexion, devra être un connaisseur des critères de cette science.
L'utilisation des fondements et des critères du fiqh à partir d'une
position donnée est générale et devra intervenir dans tous les domaines
de la société islamique en visant à une application normative, moderne
et correcte.
L'utilisation
de ces critères n'implique pas que les responsables devront en avoir
une connaissance approfondie. A cet égard, ils devront plutôt se référer
aux experts dans ce domaine ou avoir des conseillers spécialisés en la
matière. Partant, il faut qu'il y ait un nombre important de
spécialistes du fiqh et de ses fondements dans la société islamique.
2. Les règles fondamentales du fiqh
Nous
avons vu que la science des fondements du fiqh vise la formation de
l'esprit scientifique et technique chez l'expert ou le spécialiste afin
de servir le grand public dans les différents domaines de la vie (la
culture, l'enseignement, le droit, la politique.). Il devra donc avoir
connaissance de la politique générale du gouvernement dans la
promulgation des lois et la création d'institutions et de services
nécessaires à la société et à son progrès. A cet égard, Il faut tenir
compte du fait que cette science comprend l'un des principaux fondements
relatifs à la politique légale, à savoir le principe de consultation
qui doit revêtir divers aspects plus ou moins étendus selon la
graduation des intérêts dans une société, lesquels diffèrent en fonction
des sociétés islamiques et de leur diversité culturelle,
intellectuelle, sociale, politique et économique.
A
cette science se joignent les règles fondamentales du fiqh qui viennent
après les fondements généraux. Elles se positionnent -dans la réflexion
et l'analyse- entre ces fondements et les branches auxquelles elles
devraient être comparées afin de déceler leurs caractéristiques légales
de proscription et de prescription en tout temps, et ce à travers les
ulémas et les experts en matière technique et pratique.
Si
nous considérons que les sciences de Usul Al-Fiqh, en tant qu'étapes de
la recherche et de la connaissance qui commence par le retour aux
préceptes du Coran et de la Sunna en nous référant à ces dispositions,
nous nous rendrons compte que l'esprit de la législation tend vers la
facilité et non la difficulté et nous nous rendrons compte forcément que
cette législation s'adresse aux gens dans des circonstances normales.
Dans le cas de circonstances exceptionnelles dans lesquelles
l'application littérale de l'une des dispositions législatives
conduirait à une difficulté ou à des effets néfastes, il est permis -et
en nous basant sur les mêmes textes- de ne pas être en accord avec les
ordres sans embarras, suivant en cela le verset qui dit : «Quiconque a
renié Allah après avoir cru...- sauf celui qui y a été contraint alors
que son cour demeure plein de la sérénité de la foi - mais ceux qui
ouvrent délibérément leur cour à la mécréance, ceux-là ont sur eux une
colère d'Allah et ils ont un châtiment terrible»(5), ou le hadith
suivant : «Que ma Oumma soit exempte de l'erreur, de l'oubli ou de toute
chose blâmée»(6). Il est admis aussi d'atténuer autant que faire se
peut le degré de la récompense si l'acte astreignant constitue encore
un danger ou pouvant entraîner un impact négatif ou si son auteur était
en mesure d'éviter d'être en désaccord avec le texte ou de se conduire
d'une façon à produire un impact ou un danger moindre.
Face
à ce genre de problématiques interviennent les règles fondamentales du
fiqh par la formulation théorique abstraite telle : «les obligations
légalisent les interdit» ou «les obligations sont appréciées selon leur
valeur».
Ces
règles aident les magistrats dans leurs appréciations, renforcent leur
discernement durant les procès et aident le législateur dans la
promulgation des lois nécessaires à la réalisation de l'intérêt général.
Il
en ressort que les règles générales du fiqh comprennent celles qui sont
directement inspirées des textes, et dans ce cas le spécialiste du fiqh
se contentera de formuler leur contenu de manière simple, claire et
compréhensible pour toute personne intéressée. Comme à titre d'exemple,
«les obligations légalisent les interdits» et «l'allégement de la
peine». Certaines règles relèvent de la créativité comme la bidaâ
(l'innovation), mais elles visent toutes le maintien de l'ordre comme
par exemple la règle : «La preuve pour celui qui prétend, et le sermon
pour celui qui renie».
Comme
ces règles se caractérisent par une formulation créative dont la visée
est la bonne compréhension de la législation, l'application équitable de
la loi et le règne de la justice, il n'est nullement interdit de
développer ces formulations et ces approches esthétiques afin de rendre
plus intelligible ces règles dans la culture actuelle et permettre à la
société de poursuivre son chemin dans la voie de la justice et de
l'équité dans le cadre de la législation et de la loi.
3. La nécessité de l'ijtihad
L'adoption
de la méthodologie de la pensée fondamentale islamique présuppose que
le penseur ne mesure pas les questions à la lumière des fatwas des
autres -qu'ils soient anciens ou modernes- mais plutôt en usant des
critères scientifiques fondamentaux et en étant à la fois crédible et
précis dans les formulations. Il importe peu que les avis soient, en
définitive, en accord ou en désaccord avec les avis hérités des Anciens,
tant que ces avis sont le fruit d'une analyse fondamentale. Car les
critères de la charia islamique permettent la diversité des solutions
dans de nombreux cas. Il n'est nullement approprié de limiter cette
diversité dans un nombre déterminé car c'est par l'utilisation des
fondements du fiqh qu'il est possible d'ajouter des alternatives
législatives modernes aux anciennes solutions et fatwas.
Il
importe toujours de faire la distinction entre les constantes et les
variantes. Dès lors, la connaissance de cette différence dépend à la
fois de l'adoption des ulémas de la méthodologie des fondements du fiqh
islamique et de la prise de conscience par tout individu de la véracité
des paroles de ces ulémas et de la force de leurs arguments.
Les
exemples relatifs au caractère inéluctable de l'ijtihad dans la charia
ne manquent pas. Il est à l'origine de la charia, sans lequel point de
foi. L'ijtihad présente des degrés dont le plus élevé est l'effort
intellectuel fourni pour comprendre le discours divin. Ainsi, le Coran
nécessite que l'on fasse un effort pour en interpréter les textes,
d'autant plus qu'il procure un plaisir et un soulagement à celui qui le
comprend alors que celui qui n'y arrive pas reste sur sa faim et la foi
ne trouve pas le chemin de son cour.
Il
n'est d'individu qui croit et continue de croire en une confession
héritée de ses ancêtres sans que sa foi ne soit basée sur un ijtihad
personnel.
La
recherche de la Grâce et d'Allah, par la connaissance de l'esprit
général de la charia, ses principes et l'ijtihad dans la gestion de la
société à la lumière de la tolérance prônée par cette charia, est une
exigence. En effet, les textes ont traité certaines questions
essentielles mais ils en ont laissé une infinité. Ce qui reste revêt
également un grand intérêt. Dieu l'a sciemment laissé à l'effort de
l'ijtihad et la consultation, afin que ne cessent ni la coopération
entre les individus, ni la pensée et la réflexion. Partant, l'esprit est
soumis à un exercice de réflexion continu afin d'atteindre le degré le
plus élevé de la conception de la justice et de la bonté, et d'acquérir
la capacité soutenue de mettre en relation théorie à pratique.
Aujourd'hui,
les ulémas qui pratiquent l'ijtihad sont peu nombreux par rapport à
ceux qui récitent les paroles des autres. Ces derniers se laissent
emporter par la facilité et ne recourent guère à la réflexion même pour
le choix d'un exemple moderne confirmant leurs opinions. A titre
d'exemple, ils en sont encore à ergoter sur les modalités de partage
d'un esclave entre plusieurs partenaires, omettant une problématique
bien plus importante, à savoir : «L'islam accepte-t-il l'esclavagisme?».
Une
partie des imitateurs cherchent à gagner de l'argent en publiant des
livrets portant leurs noms, mais dont le contenu est copié des anciens
livres. D'autres utilisent la même méthode dans la production de
recherches servant à l'avancement de leur carrière académique, sans que
celles-ci ne portent le sceau de leur propre réflexion. Ceux-là et leur
semblables ne jouent aucun rôle dans la formation des esprits et ne
servent guère leurs sociétés.
Les
mujtahidûn (Ceux qui pratiquent l'ijtihad) existent, mais ils ne
constituent qu'une minorité. Le mujtahid n'est pas celui qui exprime des
idées anciennes dans un langage moderne en utilisant des exemples
actuels. C'est plutôt celui qui porte une réflexion sur un sujet donné
en puisant dans les règles et les critères des fondements du fiqh :
Comment se réfère-t-il au Saint Coran, à la Sunna et au consensus légué
par les compagnons du Prophète ? Comment fournit-il l'effort de
l'ijtihad pour comprendre ces textes ainsi que les raisons de leur
révélation, et comment les relie-t-il à la réalité présente en
association ou en dissociation, en usant d'une argumentation
fondamentale islamique ? L'ijthad est donc un processus scientifique,
technique et juridique qui doit être valable en tout temps et en tout
lieu.
Nous
avons constaté que le nombre des ulémas utilisant les fondements du
fiqh est trop limité pour subvenir aux besoins de la société islamique
en la matière. Afin d'augmenter leur nombre, il faudra réfléchir à une
méthode pratique et efficace. Nous pensons, à cet égard, que la manière
la plus efficace réside dans les programmes d'enseignement.
Comme
les cursus des universités islamiques sont axés sur les aspects
théoriques et académiques plutôt que sur la pratique intellectuelle de
l'ijtihad, nous croyons qu'il convient d'intégrer de nouvelles matières
dans les programmes actuels. Nous faisons allusion aux matières
stimulant la réflexion et suscitant la méditation, l'appréciation et
l'analyse, telles par exemple «les circonstances sous-tendant les
hadiths».
Il
faudra également accorder de l'intérêt à la formation universitaire, et
ce à travers les recherches qui se basent sur l'utilisation de la
science des fondements du fiqh, sans pour autant imiter les Anciens et
sans appliquer un qiyas fondé sur les branches du fiqh. Cette formation
doit être dispensée en veillant à ce qu'elle ait la même importance que
les études théoriques afin d'atteindre les objectifs escomptés.
(*)
Professeur à l'Université Al-Azhar (Egypte) et à l'Université
Al-Mamlaka (Bahreïn) ; Consultant auprès de l'Institut Avicenne des
sciences humaines (Lille, France).
(1)
C'est le premier code civil islamique. De fait, il s'agit d'une
codification officielle du fiqh islamique qui a eu lieu sous l'empire
ottoman. Ce code civil fud édité par décret du Sultan Abdel Aziz bin
Mahmoud II en 1869 et est entré en vigueur en 1876 sous le règne du
Sultan Abdel Hamid II.
(2) Sourate Al-Choura, verset 38.
(3)
L'imam Al-Suyûti affirme que le commun des mortels ne peut pas saisir
la signification de tenter les dispositions de la charia en se référant
aux écrits des docteurs de droit musulman, Cf- Ar-rad ala man akhlada
ila al-ardi wa jahala ana al-ijtihada fi kuli asrin fardun, annoté par
Khalil Al-Mays, p. 118, Beyrouth, 1403H / 1983.
(4) Op. cit., p. 70.
(5) Sourate An-nahl, verset 106.
(6) Rapporté par Ibn Maja, Ibn Hayyân et Al-Daraqtâni Ibn Abbas.
http://www.isesco.org.ma/francais/publications/Islamtoday/27/p10.php
Le rapprochement entre les madhahib islamiques et la jurisprudence, et l'influence de la charia sur les lois modernes
